Selbstständiges Beweisverfahren

Begutachtung von Bauschäden

Inhalt: Selbstständiges Beweisverfahren, Ablauf, Privatgutachten, Verfahren, Kosten, Vergleich.

Der Bau eines Hauses ist bautechnisch schwierig. Größere Mängel sind deshalb nicht immer auszuschließen. Dem Bauherrn fehlt in einem solchen Fall meist das Fachwissen beurteilen zu können, ob der Bauunternehmer seine Leistung fachgerecht erbracht hat.

Wie geht man vor?

Zu entscheiden ist, ob bzgl. der aufgetretener Mängel gleich ein (gerichtliches)  selbständiges Beweisverfahren eingeleitet werden soll oder ob es nicht besser wäre, die Baumängel erst einmal durch einen privaten Gutachter im Rahmen eines schriftlichen Gutachtens feststellen zu lassen.

Nachfolgend beschreibe ich die rechtlichen und tatsächlichen Unterschiede eines Privatgutachtens und eines selbständigen Beweisverfahrens.

Was ist unter einem selbstständigen Beweisverfahren zu verstehen?

Bei einem selbständige Beweisverfahren stellt der Antragsteller (entweder Bauherr oder Bauunternehmer) bei dem zuständigen Gericht (vgl. unten) einen Antrag, dass über die im Antragsschriftsatz beschriebenen Punkte Beweis erhoben werden soll. Zumindest in Bausachen wird üblicherweise beantragt, dass die im Beweisantrag gestellten Fragen durch ein schriftliches Sachverständigengutachten beantwortet werden. Soweit das Gericht dem Antrag statt gibt, ergeht der Beweisbeschluss durch das Gericht. Der Antragsteller wird daraufhin vom Gericht aufgefordert, den entsprechenden Kostenvorschuss für den Sachverständigen an die Gerichtskasse zu überweisen. Sobald der Vorschuss bei Gericht eingeht, beauftragt das Gericht den Sachverständigen, der die vorgetragenen Baumängel vor Ort begutachtet und hierüber ein schriftliches Gutachten erstellt.

Was ist ein Privatgutachten?

Bei einem Privatgutachten wendet sich der Bauherr/Bauunternehmer an einen Gutachter. Dieser sollte hinreichend qualifiziert sein. Es sollte folglich darauf geachtet werden, dass der Gutachter bei der Handwerkskammer oder IHK als solcher gelistet ist und sein Gutachten ordentlich, d. h. unparteiisch, logisch aufgebaut und durch Bilder unterlegt, erstellt. Der Aufbau des Gutachtens sollte dem eines vom Gericht beauftragten Gutachtens entsprechen.

Die Rechtsbeziehung zwischen Gutachter und Auftraggeber stellt  einen Werkvertrag dar. Der Auftraggeber muss seinen Gutachter laut dem zugrunde liegenden Gutachtervertrag bzw. ,wenn ein Preis für die Erstellung des Gutachtens nicht vereinbart war, nach dem üblichen Preis  für dessen Leistungen entlohnen.  Bei Neubauten bzw. größeren Bauvorhaben bietet sich die Einschaltung eines Privatgutachters an für die Abnahme von Bauleistungen, bei der baubegleitenden Qualitätskontrolle oder bei der Überprüfung der Abrechnungen von Bauleistungen aller Art. Ein Privatgutachter kann auch während eines laufenden Gerichtsverfahrens eine der Parteien bei der Ergänzung des Vortrags unterstützen bzw. das von der Gegenseite erstellte Gutachten durch ein Gegengutachten widerlegen bzw. vor Gericht in Zweifel ziehen.

 

Das von einer Partei vorgelegte Privatgutachten stellt zivilprozessrechtlich  „Sachvortrag“ dar und ist deshalb vom Gericht in jedem Fall zu beachten. Es besteht dabei auch die Möglichkeit, den Privatgutachter als sachverständigen Zeugen in den Prozess einzubeziehen.

Gutachterkosten, die dem Bauherrn entstanden sind zur Schadens- bzw. Mangelermittlung stellen in der Regel Mangelfolgeschäden dar. Die Privatgutachterkosten sind dann von der Gegenseite zu ersetzen, wenn

die Beauftragung im Einzelfall erforderlich war. Dies nimmt man dann an, wenn

eine Partei aufgrund von fachlicher Unkenntnis ihre Rechtsposition ohne den Privatgutachter nicht hinreichend verfolgen kann. Einer in Bezug auf den Mangel fachunkundigen Partei ist es deshalb in der Regel möglich – soweit der Gutachter die vorgetragene Rechtsposition bestätigt -, sich die Gutachterkosten von der Gegenseite erstatten zu lassen. Hierzu ist die Gegenseite auch verpflichtet.

Was sind Voraussetzungen für das selbstständige Beweisverfahren?

Die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens ist immer dann ernsthaft zu überlegen, wenn Baumängel bereits in irgendeiner Art und Weise zu Tage getreten sind und ein Klageverfahren im Raume steht.

Das selbständige Beweisverfahren ist deshalb auch von der Rechtsprechung als vorweggenommene Tatsachenfeststellung durch gerichtliche Beweiserhebung definiert.

In Bausachen wird in der Regel der selbständige Sachverständigenbeweis nach § 485 Abs. 2 ZPO bei Gericht beantragt. Dies ist laut Gesetz dann möglich, wenn ein Rechtsstreit noch nicht bei Gericht anhängig ist.

Die schriftliche Begutachtung kann sich nach § 485 Abs. 2 ZPO auf den Zustand einer Person oder auf den Zustand oder Wert einer Sache (§ 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), auf die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels (§ 485 Nr. 2 ZPO) oder auf den Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels beziehen (§ 485 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Sinnvoller Weise sollte der Gutachter sowohl den Zustand des betroffenen Gebäudeteils, die Ursache für den Sachmangel und die Mangelbeseitigungskosten ermitteln.

Der Antragsteller muss laut Gesetz ein rechtliches Interesse an dem selbständigen Beweisverfahren haben. Dies ist schon der Fall, wenn Ansprüche (u. a. auf Schadensersatz oder Gewährleistung) des Antragstellers in Betracht kommen. Sogar dann, wenn der Antragsgegner zuvor schon jede Vergleichsbereitschaft verweigert hat und sich auf Verjährung beruft.

Den Beweisantrag als solches formuliert man üblicherweise in Frageform. Die aufgetretenen Baumängel müssen zumindest nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nach in dem Antrag genannt werden.

Nicht zulässig ist es, durch das selbständige Beweisverfahren den Sachverhalt erst ausforschen zu wollen. Um eine typische Ausforschung handelt es sich, wenn lediglich Fragen an den Gutachter in der Hoffnung gestellt werden Mängel zu erfahren.

 

Das Gericht wählt den Sachverständigen nach seinem Gebiet in der Reegel mit Hilfe einer Anfrage bei der Industrie- und Handelskammer bzw. der zuständigen Handwerkskammer aus. Gutachter sind dort gelistet. Vorschläge einer Partei bzgl. eines bestimmten Sachverständigen muss das Gericht nicht berücksichtigen. Es ist auch nicht unbedingt ratsam, einen Sachverständigen zu benennen, da die andere Partei in dem Fall Zweifel an der Neutralität des Sachverständigen haben könnte und das Gericht aus dem Grund meist einen anderen Sachverständigen benennt. Anders liegt der Fall, wenn Antragsteller und Antragsgegner sich auf einen Sachverständigen verständigen und dies dem Gericht mitteilen.

 

Die vorzutragenden Tatsachen sind von dem Antragsteller im Beweisantrag nach § 487 Nr. 4 ZPO glaubhaft zu machen. Dies erfolgt üblicherweise durch Vorlage der entsprechenden Unterlagen und gegebenenfalls durch eidesstattliche Versicherung des Antragstellers oder einer dritten Person.

 

Zuständig für das selbständige Beweisverfahren ist nach § 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO das für die Entscheidung in der Hauptsache zuständige Gericht – soweit noch kein Rechtsstreit anhängig ist - andernfalls das Prozessgericht.

 

Nach Ergehen des Beweisbeschlusses und Zahlung des Kostenvorschusses durch den Antragsteller erfolgt der Termin mit dem Sachverständigen. Dieser begutachtet allein anhand der im Beweisbeschluss gestellten Fragen den Sachverhalt. Sind Arbeiten im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen erforderlich (u.a. Aufbau eines Gerüsts, Entnahme von Materialproben) ist es allein Sache des Antragstellers, die Durchführung dieser Arbeiten zu ermöglichen. Diese Arbeiten sind folglich entweder durch den Antragsteller selbst oder durch Dritte in dem Termin bzw. vor dem Termin zur Terminsvorbereitung durchzuführen.

Nach Vorliegen des Gutachtens können alle Parteien hierzu schriftlich Stellung nehmen. Es kann zudem beantragt werden, dass der Sachverständige vor Gericht nochmals persönlich zu der Thematik angehört wird.

Was sind die rechtlichen Wirkungen des selbstständigen Beweisverfahrens?

Mit der Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens tritt nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB die Hemmung der Verjährung ein. Die hemmende Wirkung dauert bis zur Beendigung des Verfahrens.

Weiterhin ist das Ergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens in einem späteren Bauprozess wie eine vor dem Prozessgericht durchgeführte Beweisaufnahme zu behandeln (§ 493 Abs. 1 ZPO). Hierfür muss allerdings zwischen den Parteien des selbständigen Beweisfahrens und dem Hauptsacheverfahren Identität bestehen. Die Beweisverwertung setzt zudem eine Verhandlung der Parteien über das Ergebnis des selbständigen Beweisergebnisses im Hauptprozess voraus (§ 285 Abs. 1 ZPO).

Wie ist die Kostenerstattung des selbstständigen Beweisverfahrens geregelt?

Es entstehen – soweit beide Parteien anwaltlich vertreten sind – folgende Kosten:

2 Anwälte = 2 X 1,3 Verfahrensgebühr und  2 X 1,2 Terminsgebühr (wenn der Anwalt beim Ortstermin dabei ist) nach Streitwert. Die Verfahrensgebühr der Anwälte wird im Hauptsacheverfahren angerechnet. Weiterhin entstehen Gerichtskosten und die Kosten für den Gutachter.

Die Kosten des Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des Hauptverfahrens. Nach Beendigung des Hauptverfahrens werden diese im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens mit festgesetzt.

Findet nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens kein Hauptsacheprozess statt, kann der Antragsgegner über § 494 a ZPO seine Kosten erstattet bekommen. Hierfür hat der Antragsgegner bei Gericht zu beantragen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat. Kommt der Antragsteller dieser Anordnung nicht nach, hat das Gericht auf Antrag durch Beschluss auszusprechen, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat (§ 494 a Abs. 2 ZPO).

Die Kosten des Antragstellers im selbständigen Beweisverfahren werden bei Gewinnen des Prozesses dem Gegner auferlegt.

Was ist als Ergebnis festzuhalten?

Ein Privatgutachten sollte immer dann in Auftrag gegeben werden, wenn konkrete Baumängel noch nicht festgestellt sind und eine der am Bau beteiligten Parteien den Zustand des Bauobjekts (Mangelfreiheit) gutachterlich feststellen lassen möchte. Auch ist ein Privatgutachten meist die sinnvollere Alternative, wenn die Baubeteiligten schnell und einvernehmlich eine Klärung herbeiführen möchten.

Soll die Begutachtung allerdings der Vorbereitung eines Klageverfahrens dienen, ist die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens in der Regel die bessere Lösung. Der Vorteil des selbständigen Beweisverfahrens ist die bessere Verwertbarkeit des Gutachtens in dem nachfolgenden Hauptsacheprozess. Je nach Gerichtsstandort kann allerdings die Verfahrensdauer bis zum Vorliegen des Gutachtens und Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens nachteilig sein. erheblich sein kann. Dies hängt ab von der momentanen Auslasteung des Gerichts und des mit der Sache beauftragten Sachverständigen.

Es handelt sich bei meinen Darstellungen ausdrücklich nicht um eine Rechtsberatung. Soweit überlegt werden soll, ob ein Privatgutachten bzw. ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet wird, sollte dies mit einem fachkundigen Rechtsanwalt erörtert werden.

Autor RA Fliege, Aurich